黨的十九大提出堅持全面依法治國，堅持依法治國與以德治國相結合，體現了我們黨對中國傳統文化中德治思想的繼承和發展。在老齡化形勢愈發嚴峻的形勢下，加強養老領域的立法愈加重要。

    在我國歷史上，自西漢儒家思想取得正統地位以來迄清代以降，孝道與法治如影隨形，相互融合滲透，成為中國傳統法律倫常化的典范特征。這其中，最著名的莫過于“存留養親”司法制度。“存留養親”制度創制于北魏孝文帝時期，成型于唐代，是指在符合“孀婦獨子”等留養條件的情形下，經刑部提出留養申請，獲皇帝首肯后，免予死刑，在施以一定處罰后準其留養的制度。

    清代刑部“說帖”中的“存留養親”

    “說帖”一詞多出現于明清兩代，主要用作“便柬”、“便帖”、條陳、建議書、告示或啟事之類。至清代乾隆年間，“說帖”在普遍意義上的官方文書范疇中派生出法律的涵義，在刑部發展成為各司及律例館官員核覆外省題咨部示以及奉旨承辦案件時，所需擬具并呈堂鈞定的定罪量刑意見書。“說帖”涉及的對刑事案件的定罪量刑意見，體現了中國傳統的德法并舉、以禮入法的法治思想。

    道光元年說帖中有此案例一則：

    監候待質逸犯準留者準查辦。山東司查犯罪存留養親之例，乃國家法外之仁，然查辦皆系已定爰書之犯，其遣軍流徒監候待質人犯親老丁單應否準予查辦？例無明文。惟查死罪情輕之犯倘犯親老疾應侍，例準隨本聲請，或俟秋審時查辦，均得仰邀恩，準比例觀參，則犯該軍流徒罪之犯按首從罪名，均在準予留養之例者，雖例應監候待質，似尚可先照現定罪名查辦，照例枷賣取保，便其侍養，以推錫類之仁。此案劉法楷因聽從逸犯劉重輝販私拒捕，審依販賣私鹽在三百斤以上不將賣鹽人姓名據實供出于本罪上加一等定擬。例于販賣無引私鹽杖一百、徒三年律上加一等杖一百流二千里，為從減一等杖一百徒三年。據供系在逃之劉重輝起意，旁無證佐，例應監候待質。惟母老丁單，取具地鄰供結咨請留養，并聲明軍流留養枷號四十日徒犯一個月相去僅止枷號十日。若在逃首犯罪應不準留養者，現獲從犯，自應俟監禁五年限滿再行查辦。其在逃首犯既系例準留養，即使將來獲犯質系從犯為首，再行提案補枷十日于罪名仍無出入。劉法楷應請先照現定罪名枷責發落取具的保準其存留養親，將來緝獲劉重輝如供系該犯為首再行補枷十日等因。尚得情法之平。應如該省所咨辦理。

    這份說帖中討論的“劉法楷因聽從逸犯劉重輝販私拒捕”一案，最后的處理意見是“應請先照現定罪名枷責發落取具的保準其存留養親”，涉及“存留養親”這一傳統社會“以孝為先”法律適用原則。“存留養親”制度作為中國封建社會所獨有的一種刑罰制度，從北魏入律至清末修律，一直作為中國古代法律家族化、倫常化的具體體現而存在于律條中。

    存留養親制度的文化價值

    “存留養親”制度本身具有的合理性決定了其能夠在傳統社會存在1400年之久，蘊含著豐富的文化傳統。

    （一）減輕社會養老負擔的現實需要。由于“存留養親”與養老密切相關，因此養老金的現狀對該制度的構建至關重要。人力資源和社會保障部副部長胡曉義曾透露，2014年職工養老征繳收入增長明顯低于支出增長，養老基金收支缺口愈加明顯，一些省份當期已經收不抵支。而有港媒則稱，內地2015年將面臨3000億元養老金缺口，可見養老壓力之巨大。由于長期的計劃生育，社會正逐漸變成以“421”家庭為主，我國面臨著未富先老的窘境。當子女逐漸成為家里的主要勞動力，老人對子女不僅僅是物質上的依附，還有精神上的依附，若子女因為犯罪被送進監獄，而老人們已經退休或沒有勞動能力，他們的生活必須要靠社會、政府救濟，那么養老金的缺口必然更加難以彌補。2010年轟動全國的“藥家鑫案”，造成了兩個家庭的悲劇：受害者張妙年幼的孩子永久地失去了母親，藥慶衛一家則因其子藥家鑫被判死刑而變成了“失獨家庭”。因此，如果有一種類似“存留養親”制度的存在，將會大大減小社會的養老負擔。而將社會的養老負擔分給本應履行義務的犯人承擔，既能減輕國家的養老壓力又能通過犯人的勞動創造財富。

    （二）繼承與復興中華傳統文化的需要。自清末以來，一系列的革命與動蕩逐漸將我們從傳統文化中剝離。人們日常生活中也難以找到傳統文化的影子。雖然傳統文化不像以前那樣影響生活的方方面面，但是民眾的骨子里還流淌著傳統的血液，“孝”文化依舊在人們的心中根深蒂固。“孝”文化是“存留養親”制度存在的基礎，也是依據，這就為“存留養親”制度現代化適用打下思想基礎。“存留養親”是“孝”文化的體現，是典型的儒家化的制度。將“存留養親”引入法律中，將本屬于犯人的責任劃歸本人，這樣既減輕了社會與民眾的壓力，同時也給犯人一個改過自新的機會，避免家庭破裂，讓家的溫暖消融犯人心中作惡的沖動。

    存留養親制度的法治價值

    在2012年3月14日公布的新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，關于可以監視居住的適用條件其實已經融入了“存留養親”制度的內在價值精神。“存留養親”制度這一富有中國特色的法律規定重新煥發了青春，使嚴肅的法律也充滿了人情味，真正做到了法與理的結合，切實保障和尊重了人權。而對于生活不能自理的人來說，這不僅體現出我國法律的人文情懷，也實實在在解決他們生活中的不便，對于刑罰的實施以及建設社會主義和諧社會也具有借鑒意義。

    （一）“存留養親”制度的思想基礎對當代的借鑒意義。“存留養親”制度的思想基礎主要為儒家的“孝道”和恤刑思想。中國傳統文化中，“百善孝為先”的思想在百姓心中根深蒂固。不論是古代還是現代，這種思想都一直為大眾所倡導。《憲法》第四十九條就明確了孝敬父母的基本義務：“父母有扶養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。”與古代傳統孝文化相比較，時代背景有所改變，但孝文化傳統在現實中一直存在。尤其是老齡化社會問題出現的當今，“存留養親”制度所反映的敬老恤老、弘揚孝道的傳統，更是值得珍視。因此在我們當代法律的制度設計中，也更需要突顯“孝”之理念。另外，“存留養親”制度也體現了“恤刑”思想。從古代的亂世重刑到現代的“少殺”政策，法律的制定越來越重視人道主義精神。在建設社會主義和諧社會的時代，法律尤其是刑法不再是僅依靠嚴峻的規定而使眾人心生畏懼而遵守，而是通過理性的權利與義務的規定，不斷增強其科學性，以此來教育指引人們的行為。“存留養親”制度所體現出的“慎刑”思想，對當今刑罰制度的“輕緩化”、“人性化”發展奠定了思想基礎，具有重要意義。

    （二）“存留養親”的制度的法律適用效果的現代借鑒意義。“存留養親”制度是解決國家刑律與常情倫理間沖突的一種較為迂回緩和的方式，從現代意義來說，就是對法律適用的社會效果的關注。中國正處于社會轉型過程中，這一時期，如何使法律在作用于社會關系之后收到良好的社會效果，對于我國法治與社會建設都有重要意義。當然，追求社會效果的背后是受害方與加害方的利益衡量。如藥家鑫案件，盡管確實應當以法律為準繩，嚴格依照刑法進行判決，但本文認為在依法自由裁量的過程中，不僅應當考慮受害方的利益，也要慎重考慮到犯罪之人一方，包括其家庭的利益，這樣才能真正達到長遠的良好的社會效果。同時，“存留養親”制度還有利于改造、教化罪犯。該制度利用了親屬間的親情來教化和改造犯人。現代的法律同樣也可以利用親屬間的親情來教化和改造犯人，完善我國的刑罰制度，更好地保障人權。“存留養親”制度兼顧犯罪人一方利益的權衡，為現代司法公平正義的實現具有重要的參考價值。 

    （三）“存留養親”的制度設計的現代借鑒意義。“存留養親”制度對中國封建社會的法制建設和社會統治都有著深遠而積極的意義。當代的緩刑制度與“存留養親”制度有一定的相似之處，二者都是基于一定的情節考量，對犯罪之人應受刑罰的減緩。盡管兩種制度存在的時代背景發生了極大的變化，“存留養親”制度中仍存在值得借鑒之處，可有助于緩刑制度的完善。目前在確定是否對犯罪人適用緩刑時，主要根據犯人的犯罪情節和悔罪表現。借鑒“存留養親”制度，筆者認為可將犯罪人家庭情況作為緩刑適用條件的考慮因素。由犯罪人所贍養、撫養和扶養的直系親人，若確實有待照顧且非犯罪人再無可托付的情況，應被納入緩刑適用的考慮因素。這樣可以盡量避免因犯罪導致的“留守老人”、“留守兒童”問題加重，一定程度上緩解由犯罪導致的社會壓力。當然，如果將犯罪人家庭情況作為緩刑適用條件的考慮因素，則需要建立相應的健全的調查機制，對犯罪人的成長經歷、家庭環境進行了解，通過其同學、朋友、家長、鄰里對犯罪人的性格等各方面進行全面調查。其次，若將贍養撫養因素納入緩刑適用的考慮范圍，那么緩刑撤銷之規定也應進行相應修改。筆者認為可以把虐待老人兒童、不履行贍養撫養義務的行為作為因考慮贍養撫養因素而獲緩刑之人的緩刑撤銷條件之一。在緩刑考驗期內，要對緩刑適用對象的家庭表現進行考察，要把緩刑適用對象贍養老人、撫養子女的表現作為考察內容的重要部分。當然，除了緩刑之外，“存留養親”制度對現代的假釋、監視居住等制度以及法律文化的發展都有重要的借鑒意義，具體的制度完善與發展有待更多的研究。 

    道光元年的這份“說帖”，是清代乃至傳統社會德治或以禮入法的縮影。清代刑部“說帖”中大量判例包含了禮治或德治的“本土資源”，體現出中華民族幾千年精神文明的歷史成就。中國社會受禮治主義影響深遠，以儒家思想為主流的禮治包羅萬象，幾乎是禮儀習俗、宗教道德、典章制度、法律政令等全部社會規范的總和，其在調控社會方面帶有一種整合色彩。在一定程度上,禮起著安人寧國、抑制暴政、撫恤于民的作用。另外，中國法律參與社會治理有價值取向上的實用主義。中國是一個“人口大國”,地區差異、城鄉區別、民族特點構成了千姿百態的必須考慮的社會因素。這就要求法律文化本土資源的利用應當與社會需要而非空泛理想相結合，形成能夠實際解決問題的制度和規則。

    （作者系中國社會科學院法學所與北京市住房貸款擔保中心聯合培養博士后）

    ■ 張緒峰