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    ■ 呂鑫

    編者按

    2016年3月16日，《慈善法》在第十二屆全國人大四次會議上審議通過，并即將于本年度9月1日實施。這部立法艱難地懷胎十載，一朝修成正果，所謂正式開啟了“依法治善”的時代。然而，此前學術上的種種爭論并未隨之塵埃落定，而尤為突出的即是慈善募捐問題，這其中不僅涉及慈善募捐開展的規制問題（需慈善組織成立兩年后方可申請募捐許可），還涉及到在慈善組織成立仍采取許可制且未明顯放寬的背景下，公民參與慈善募捐的合法性問題。

    值得注意的是，在那些反對公民募捐的意見中，有一種代表性的觀點認為公民雖然有權開展私益募捐施以自救（如乞討行為），但對公民以公共利益為目的的募捐則無權開展，甚至直言各國立法都禁止此類公民募捐。但在筆者看來，如此表述顯然過于武斷，事實上，即便是政府規制（而非禁止）公民慈善募捐之立法，也曾經在德國與美國被判定違憲，并由此上演了憲法保護慈善募捐的故事。

    作為一般行為自由的慈善募捐

    在德國的立法史上，有關慈善募捐的立法至少可以追溯到十九世紀末，而在二戰前夕的1934年，納粹德國重新修訂頒布了《募捐法》，該法規定任何公民及團體要組織公開募捐必須獲得政府部門的審批許可，但納粹黨徒的募捐活動并不在此限制之內。而在具體施行中，該法實際上變為禁止除納粹黨徒外任何個人團體進行集會募捐。二戰結束后，該法在刪除了第十五條及相應內容后繼續適用，但對于究竟是否應當對慈善募捐采取許可制則飽受爭議。

    而到了1966年，德國聯邦憲法法院受理了巴伐利亞州等三州提請審查《募捐法》之案件。聯邦憲法法院在審理后認為，慈善募捐是德國民眾有著悠久社會歷史的一項活動，其雖然源起于宗教活動，但早已融入到德國民眾的社會生活之中，無疑屬于“一般行為自由”，法律應當予以保護。而對慈善募捐采取許可制則值得商榷，這是因為許可制的目的并不在于禁止某項行為，而是通過審查以防止各種非法行為。然而，由于《募捐法》僅僅賦予了政府審查之權力而未設立具體的標準，這使得政府實際上可以自由的裁量是否準許募捐，其獲得的權限大大超過了實現這一目的所需之權力。而在實踐中，禁止募捐之理由也被證明絕非僅僅限于非法行為。此時的許可制由于其審批已經超越了合理之標準，其結果使得公民的權利實際上處于一種漂泊不定的狀態，這事實上已經演變為對公民慈善募捐自由之剝奪，“許可才有權利”實際上“廢止”了公民的權利，而基本權利并不能僅憑一法在無正當公共利益的要求下恣意廢除。至此，聯邦憲法法院認為《募捐法》所采取的許可制由于賦予了政府過于寬泛的自由裁量權，進而會對作為一般行為自由的慈善募捐造成不合理的侵犯，因此認定違憲。

    值得注意的是，聯邦憲法法院在本案中，不僅將慈善募捐認定為一般行為自由，還認為慈善募捐與良心自由、結社自由和言論自由都有著密切的關聯，而這樣的觀點在大洋彼岸也得到了法院的認同。

    言論自由保護下的慈善募捐

    1980年，美國最高法院審判了著名的Schaumberg案，該案源于美國伊利諾伊州Schaumberg小城的《慈善組織募捐管理條例》，該法規定在本城進行慈善募捐須事先申請執照，且必須證明募捐所得的75%直接被用于募捐宣稱的慈善事業。本案原告申請在Schaumberg小城募捐時，因為不能證明其募捐所得的75%能夠用于慈善事業而遭到拒絕。在有了此前一系列判例的基礎上，原告提起訴訟認為該法違反了憲法第一和第十四修正案，并得到了第七巡回上訴法院的支持。當該案上訴至美國最高法院后，法院明確指出“（慈善）募捐行為，通過對經濟、政治或社會事務分析特殊原因或發表獨特看法以尋求支持之行為無疑蘊含了信息和說服性的言辭，而沒有它，這種信息和倡導將可能絕跡”，由此法院認為慈善募捐行為本身即傳播了受言論自由保護的信息，屬于受言論自由保護的表達行為，對募捐這一重要的載體進行限制也正是對言論本身的限制。而當法令采取許可制這一事前抑制的方法限制募捐，也就是對憲法保護的公民言論自由的侵犯。對政府直接規定慈善資金的使用比例限制這一做法，法院認為無論是基于政府提出的預防詐騙、公共安全還是保護公民隱私，其所起的作用都是“邊緣的”(Peripheral)。而較高的費用比例可能僅僅是因為慈善組織將更多的資金投入宣傳而非捐贈給特殊人員，無疑以比例為標準決定是否可以開展募捐顯然是片面的。事實上，促使慈善機構公開資金的使用是必要的，但是否選擇那些成本更高的慈善組織進行捐贈則應該留給公民去決斷，機械地限定不僅會使得很多合理的募捐行為不能開展，更重要的是讓政府去抉擇往往會如本案那樣成為限制公民言論自由的借口。

    如果政府讓步，允許在說明情況的背景下（如我國《慈善法》第六十條之規定），免去慈善募捐在資金使用比例上的限制又是否可行？當這一問題出現在四年后的Munson案中，最高法院仍然給予了否定的回答。該案涉及馬里蘭州的一項募捐法規，其內容與Schaumberg案中認定違憲的法令相似，即均要求將募捐的75%直接用于慈善事業。但其顯著的區別在于該法規定只需說明募捐資金正當的用途即可以不受75%的用途限定。對此問題，最高法院堅持了Schaumberg案的觀點，并指出采取比例限制事實上是對言論自由的一種“經濟規制”，其根源則是一種先入為主的錯誤觀念：“高額的成本往往是詐騙的一種重要表現”，而實際上其原因可能僅僅是因為這些募捐的慈善目的并不為公眾廣泛知曉，因而需要更高的成本進行宣傳以獲得捐贈。退一步說，即便法條是以預防詐騙為目的，犯罪分子也可以輕易偽造各種證明，這使得采取事先審查比例的做法起不到什么實質性作用。而最高法院認為采取彈性的比例限制可能會減少對公民開展慈善募捐活動的限制，但其本質上不能改變政府可基于其寬泛的自由裁量權來決定公民是否可以開展其受言論自由保護的慈善募捐，而這仍然會侵犯公民的基本權利。因此，即便采取這種彈性的管制方法也不能使對募捐成本的比例限制通過違憲審查。

    美國最高法院并沒有就此止步而是走得更遠。在1988年的Riley案中，它面臨著另一個亟待回答的問題：政府對在美國慈善募捐中大量雇用的職業籌款者(Professional?fundraiser)進行比例限制和許可制是否合憲？此案中，北卡羅納拉州的《慈善募捐法》對雇用職業募捐者的開銷在慈善募捐所得中的比例進行了限制（最高35%）。美國最高法院首先重申了慈善募捐受言論自由保護的觀點，并認為言論并不會因為它“主體”的變化而有什么不同，而“一個演講者并不會因為他演講的有償性而變得不是在演講”。對于要求職業募捐者申請許可的規定，最高法院認為“演講者并不需要一個演講的執照”，因而對那些職業募捐者采取“許可制”的方式同樣限制了公民的言論自由。最高法院進一步剖析并認為政府對職業募捐者采取上述限制的理由可能有兩點：第一，政府認為它的監督有助于慈善組織與職業募捐者制定更為合理的合同；第二，規制有助于促使慈善組織更有效地行使第一修正案賦予的權利。對于這兩個理由，美國最高法院認為其帶有典型的“家長式作風”(Paternalistic)。而對言論自由歷史的回顧告訴我們，言論自由的原意在于讓公民個人而非政府代替其去自由地闡述觀點，這就要求政府對公民言論自由的干涉“越小越好”。據此，美國最高法院認定對職業募捐者采取比例限制和許可制同樣違憲。

    Schaumberg三部曲最終確立了美國對慈善募捐保護的基本規則：（1）慈善募捐本身作為表達行為，其受到憲法第一修正案的保護；（2）無論直接對慈善募捐行為采取事先抑制的許可制，還是間接采取經濟規制的方式，均侵犯了公民的言論自由。

    結語

    回顧完以上往事，不難發現無論是在德國還是美國，公民的慈善募捐不僅未被禁止,即便其規制也受到嚴格的審查，而這都源于憲法對慈善募捐的充分保護。再回頭審視當下，我們在《慈善法》的制定過程中，尤其是在對慈善結社仍然采取許可制，且將慈善募捐的范圍限定在慈善組織的背景下，是否考慮過公民的慈善募捐可能是憲法保護的權利？是否考慮過對慈善募捐的規制（無論是其有權的范圍、開展的許可還是成本的規制）可能侵犯這些基本權利？而在筆者看來，《慈善法》的制定顯然并非是結束而僅僅是新的開始，重新認真審視公民募捐的權利及其規制的模式，并相應降低慈善結社的門檻，這也許就是最好的新起點。

    （據微信公號“憲道”，作者系浙江工業大學法學院副教授，福利與法治研究中心主任）